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Handelsrecht in Deutschland – eine Übersicht

_{Zusammengestellt von Oliver Schollmeyer, Jurist (oschollmeyer@aol.com), basierend auf dem Skript „Handelsrecht – Vertiefung“ von Prof. Dr. U. Seibert - Ministerialrat, Referatsleiter für Gesellschaftsrecht im Bundesministerium der Justiz, Berlin, und einer Publikation des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit („Unternehmenssteuern in Deutschland“).}

Allgemeines

Handelsrecht ist das Sonderrecht des Kaufmanns. Das bedeutet, es ist dasjenige Recht, das an den Rechtsstatus des „Kaufmanns“, wie er in §§ 1 ff. Handelsgesetzbuch (HGB)  definiert ist, anknüpft. Es geht also von einer Eigenschaft einer Person aus, nicht von einem bestimmten Rechtsgeschäft. Es ist im wesentlichen Privatrecht, regelt also die Rechtsbeziehungen von Rechtssubjekten untereinander, die nicht Hoheitsträger sind.  

Das bürgerliche Recht gilt nur ergänzend, da die Rechtsnormen des Handelsgesetzbuchs als spezielle Regelung vorgehen (Art. 2 Einführungsgesetz zum HGB). 

Das deutsche Handelsrecht ist aus deutschen Stadtrechten hervorgegangen und stark beeinflusst vom italienischen und französischen Handelsrecht (code de commerce) . Unter Handelsrecht im engeren Sinn versteht man das im HGB, in seinen Nebengesetzen und in verschiedenen, auf dem HGB beruhenden Verordnungen geregelte Recht. Quelle des Handelsrechts ist vor allem das HGB vom 10. 5. 1897, das zusammen mit dem Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB)  am 1. 1. 1900 in Kraft getreten ist;  es geht auf das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch von 1861 zurück, das die erste Kodifikation des deutschen Handelsrechts darstellt. Bereits das Allgemeine Preußische Landrecht (ALR)  von 1794 enthielt jedoch knapp 2.000 handelsrechtliche Vorschriften. Weitere Quellen sind zahlreiche das HGB ergänzende Nebengesetze und Verordnungen. 1998 wurde das HGB durch das Gesetz zur Neuregelung des Kaufmanns- und Firmenrechts (HrefG;  BGBl. I S. 1474)  einer größeren Reform unterzogen.  

Zum Handelsrecht im weiteren Sinne gehören das Gesellschaftsrecht, das Recht des gewerblichen Rechtsschutzes, das Wertpapierrecht und das Bank- und Börsenrecht. Daneben gelten in gewissem Umfang Handelsgewohnheitsrecht und Handelsbräuche (§ 346 HGB) ;  ferner spielen im Handelsrecht allgemeine Geschäftsbedingungen eine große Rolle. Zusätzlich gelten im Handelsrecht viele internationale Vereinbarungen.  

Das Handelsrecht ist auf die Bedürfnisse des Handelsverkehrs zugeschnitten. Dadurch erklären sich Abweichungen gegenüber dem reinen Zivilrecht:

• Selbstverantwortlichkeit: Bei Kaufleuten wird eine gewisse Geschäftserfahrung vorausgesetzt und selbstverantwortliches Handeln erwartet. Deshalb werden zum Beispiel Schutznormen des BGB in §§ 348-350 HGB für Kaufleute zurückgenommen.
• Rechtsklarheit, -sicherheit und Einfachheit: Verzicht auf Formalien beim Vertragsabschluß (§ 350) , typisierende Vertretungsmacht (§§ 48 ff. HGB) , Auslegungserleichterung der rechtsgeschäftlichen Erklärungen und des Vertragsinhalts durch Heranziehung von Handelsbräuchen sowie vereinfachte Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen.
• Verkehrsschutz: Informations- und geschäftliche Risiken werden durch die Eintragung ins Handelsregister reduziert (§§ 8 ff.) . Schutz des Vertrauens in den Inhalt des Handelsregisters (§§ 5, 15) . Dem Verkehrsschutz dienen auch der Schutz des guten Glaubens an die Verfügungsbefugnis (§ 366)  sowie die zwingende Festlegung des Umfangs der Prokura.

Grundgedanken

Kaufleute

Das HGB kennt einen formellen und einem materiellen Kaufmannsbegriff. Formelle  Kaufleute gemäß § 6 HGB sind die Kapitalgesellschaften (GmbH, AG, Genossenschaft)  kraft ihrer Rechtsform, nicht kraft ihrer Tätigkeit. Die europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung gilt kraft Gesetzes als OHG.
Demgegenüber gehen § 1 für den Einzelkaufmann und §§ 105, 161 HGB für die OHG und KG von einem materiellen oder tätigkeitsbezogenen Kaufmannsbegriff aus.

§ 1 HGB:
(1)   Kaufmann im Sinne dieses Gesetzbuchs ist, wer ein Handelsgewerbe betreibt. (2)   Handelsgewerbe ist jeder Gewerbebetrieb, es sei denn, daß das Unternehmen nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb nicht erfordert. 

Das Gewerbe ist der Zentralbegriff des HGB. Das Element „Handel“ bezeichnet nach der Handelsrechtsreform von 1998 nur noch die Art und den Umfang des Gewerbes.
Es kommt wesentlich auf den Begriff "Gewerbe" an. Das HGB definiert den Begriff nicht. Auch die Handelsrechtsreform hat von einer Definition abgesehen.  
In der amtlichen Begründung des Regierungsentwurfs zum Handelsrechtsreformgesetz heißt es: "danach erfordert der Betrieb eines Gewerbes jedenfalls eine Tätigkeit, die selbständig, auf Dauer angelegt und planmäßig betrieben wird, auf dem Markt erkennbar nach außen hervortritt und nicht gesetzes- oder sittenwidrig ist. Inwieweit auch die Gewinnerzielungsabsicht zu den notwendigen Begriffsmerkmalen eines Gewerbes gehört, ist umstritten. Ein dringender praktischer Grund dafür, daß der Gesetzgeber dieses Kriterium ausdrücklich als Voraussetzung eines Gewerbes ausschließen soll, ist aber bislang nicht geltend gemacht worden.“
Die Tätigkeit braucht nicht öffentlichrechtlich erlaubt zu sein. Ein Gewerbe betreibt auch der, der eine Anlage betreibt, die nach dem Bundesemissionsschutzgesetz der Genehmigung bedurfte, aber nicht genehmigt ist. Oder der Taxifahrer, dem der Führerschein entzogen ist.

„Handels“gewerbe: nach Art und Umfang großes Gewerbe

Nach der Definition im § 1 Abs. 2 HGB begründet aber trotzdem nicht jedes Gewerbe per se die Kaufmannseigenschaft, sondern nur dann, wenn es nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Diese Unterscheidung ist die einheitliche Abgrenzungslinie zwischen Kaufleuten und Nicht-Kaufleuten für alle Arten von Gewerbe. Der Gesetzgeber hat im Handelsrechtsreformgesetz davon abgesehen, feste Mindestgrößen vorzuschreiben, wie z.B. Bilanzsumme, Betriebsvermögen, Umsatzerlöse, Gewinn, Arbeitnehmerzahlen oder ähnliches. Dies wäre zu unflexibel gewesen. Die bisherige Praxis zeigt, dass es auf das Gesamtbild des Betriebes an Hand einer Kombination von Merkmalen ankommt. Es kann ankommen auf die Vielfalt der Erzeugnisse und Leistungen, die aktive oder passive Teilnahme am Frachtverkehr, eine grenzüberschreitende Tätigkeit oder dergleichen. Hinsichtlich des Umfangs der Geschäftstätigkeit sind außer Umsatzvolumen, Anlage- und Betriebskapital auch Zahl und Funktion der beschäftigten Mitarbeiter sowie die Größe, Zahl und Organisation der Betriebsstätten zu berücksichtigen. Das Herausgreifen einzelner Merkmale und ihre Fixierung erschien willkürlich.  

Minderkaufmann

Alle Gewerbetreibenden, die nicht ein nach Art und Umfang großes Gewerbe betreiben, sind Kleingewerbetreibende und fallen vollständig aus dem Handelsrecht heraus. Sie werden also jetzt nach den Regeln des BGB behandelt, wenn nicht eine Sonderregelung ausnahmsweise doch Handelsrecht für anwendbar erklärt.

Der Scheinkaufmann 

Merksatz (Staub): Wer im Rechtsverkehr als Vollkaufmann auftritt, gilt als Vollkaufmann.
Der Scheinkaufmann findet sich nicht im geschriebenen Recht. Es handelt sich um ein von Rechtsprechung und Lehre entwickeltes Rechtsinstitut. Durch die HRef hat sich materiell nichts geändert.
Vom Scheinkaufmann spricht man, wenn ein Kleingewerbetreibender den Anschein erweckt, er sei Vollkaufmann. Scheinkaufmann kann auch sein, wer überhaupt kein Gewerbe betreibt, also nur Scheinunternehmer eines nicht existierenden Unternehmens ist.  
Scheingesellschafter ist, wer den Anschein erweckt, er sei (als persönlich haftender)  Gesellschafter an einem Unternehmen beteiligt.
Die wesentliche Funktionen des Scheinkaufmannbegriffs besteht darin, Unternehmensträger dem Handelsrecht zu unterwerfen, obwohl sie nach § 1 ff. HGB keine Vollkaufleute sind. Bei Gesellschaften führt der Scheinkaufmannsbegriff dazu, dass eine vorhandene Nicht-Handelsgesellschaft (Gesellschaft bürgerlichen Rechts)  als Scheinhandelsgesellschaft einer OHG oder KG gleich behandelt und damit dem HGB unterstellt wird.
Der Scheinkaufmann wird hinsichtlich aller privatrechtlichen und zivilprozessualen Rechtsfolgen seines Auftretens im Rechtsverkehr im Verhältnis zum gutgläubigen Dritten wie ein Vollkaufmann behandelt. Eine von ihm erteilte Vollmacht hat im Zweifel den sich aus § 54 HGB ergebenden Umfang. Er unterliegt wie ein Kaufmann der sogenannten Rügepflicht beim Kauf nach § 377 HGB. Er kann sich mündlich verbürgen usw.
Der Rechtsscheintatbestand wirkt nur zu Lasten, nicht auch zugunsten des Scheinkaufmanns.

Die Firma

Firma und Register

Jede Firma, die diese drei Kriterien erfüllt, ist grundsätzlich eintragungsfähig. Damit steht allen Einzutragenden künftig die Wahl offen, ob sie sich für eine Personen- oder eine Sachfirma entscheiden wollen. Die Hinzufügung von Vornamen ist nicht mehr erforderlich. Auch Pseudonyme, Künstlernamen sind jetzt zulässig. Auch die Wahl einer reinen Phantasiefirma,  die nicht dem Unternehmensgegenstand entnommen ist, ist zulässig, soweit sie nur hinreichend unterscheidungskräftig ist.

Außerhalb des HGB und Gesellschaftsrechts gibt es vereinzelt besondere Firmenbildungsregelungen: Verwendung bestimmter Bezeichnung in der Firma, z.B. "Bank", "Kapitalanlagegesellschaft", "Steuerberatungsgesellschaft", "Partnerschaft" (§§ 39 Kreditwesengesetz, § 7 Kapitalanlagegesetz, § 53 Steuerberatungsgesetz, PartGG) . Diese Vorschriften bleiben unberührt.

Hinweisfunktion der Firma
Die Firma gibt dem Rechtsverkehr Informationen über den Unternehmensträger. Besonders über seine Haftung. Dies ergibt sich aus dem zwingenden Rechtsformzusatz:

§ 19 HGB

(1)  Die Firma muss, auch wenn sie nach den §§ 21, 22, 24 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, enthalten:
1. bei Einzelkaufleuten die Bezeichnung „eingetragener Kaufmann“, „eingetragene Kauffrau“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung, insbesondere „e. K.“, „e. Kfm.“ oder „e. Kfr.“;
2. bei einer offenen Handelsgesellschaft die Bezeichnung „offene Handelsgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung;
3. bei einer Kommanditgesellschaft die Bezeichnung „Kommanditgesellschaft“ oder eine allgemein verständliche Abkürzung dieser Bezeichnung.

(2)  Wenn in einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft keine natürliche Person persönlich haftet, muss die Firma, auch wenn sie nach den §§ 21, 22, 24 oder nach anderen gesetzlichen Vorschriften fortgeführt wird, eine Bezeichnung enthalten, welche die Haftungsbeschränkung kennzeichnet.
 
Rechtsformhinweis in der Firma des Einzelkaufmanns Auch für Einzelkaufleute ist ein Hinweis in der Firma auf ihre Kaufmannseigenschaft obligatorisch.
Als Bezeichnungen für die Kaufmannseigenschaft schreibt das Gesetz die Begriffe „eingetragener Kaufmann“ und „eingetragene Kauffrau“ vor. Der Begriff „Kaufmann“ entspricht der Terminologie des HGB für Einzelunternehmer und darüber hinaus auch der Tradition des Handelsrechts.

Mehrstöckige GmbH & Co KG
Mit der neu gewählten allgemeinen Formulierung von Absatz 2 („Wenn ... keine natürliche Person persönlich haftet ...“)  soll auch der Fall der mehrstufigen Gesellschaften erfasst werden. Bei diesen muss die Haftungsbeschränkung in der Firma immer nur dann zum Ausdruck gebracht werden, wenn auf keiner der Stufen einer der persönlich haftenden Gesellschafter eine natürliche Person ist. Nur für diesen Fall besteht ein überwiegendes Interesse des Geschäftsverkehrs, schon in der Firma über die Haftungsbeschränkung unterrichtet zu werden, die darin besteht, dass für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft keine natürliche Person persönlich, sondern letztlich nur eine beschränkte Vermögensmasse haftet. Während die frühere Regelung des Satzes 2 allein auf die zweistöckige Gesellschaft zugeschnitten war, werden mit der neuen Formulierung von vornherein alle mehrstufigen Gesellschaften erfasst und wird ein Hinweis auf die Haftungsbeschränkung in der Firma ausdrücklich nur dann vorgeschrieben, wenn letztlich keine natürliche Person für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft gesellschaftsrechtlich persönlich haftet.
 
Firmenordnungsrecht - Firmenwahrheit  
„§ 18 HGB   (2)  Die Firma darf keine Angaben enthalten, die geeignet sind, über geschäftli­che Verhältnisse, die für die ange­sprochenen Verkehrskreise wesentlich sind, irrezufüh­ren. Im Verfahren vor dem Registergericht wird die Eignung zur Irrefüh­rung nur berücksichtigt, wenn sie ersichtlich ist.“  Der allgemeine Grundsatz der Firmenwahrheit war das oberste Prinzip des bisherigen Firmenrechts. Es bleibt wichtiges Prinzip, aber abgeschwächt. Firmenwahrheit bedeutet: Die Firma darf nicht irreführend sein, das heißt geeignet "eine Täuschung über die Art und den Umfang des Geschäfts oder die Verhältnisse des Geschäftsinhabers herbeizuführen".

Der allgemeine Grundsatz der Firmenwahrheit ist reduziert auf ein Irreführungsverbot. Das in § 18 Abs. 2 HGB verankerte Irreführungsverbot wird im Interesse eines vorbeugenden Verkehrsschutzes beibehalten, jedoch sind die Anforderungen gesenkt worden, um den Prüfungsaufwand der Registergerichte im Eintragungsverfahren zu senken.
Eine vorbeugende Irreführungskontrolle durch das Registergericht liegt auch im Interesse der betroffenen Unternehmen selbst.

Grundsatz der Firmenausschließlichkeit bzw. -unterscheidbarkeit
Jede Firma muss Unterscheidungskraft besitzen.   Abstrakt ist das in § 18 HGB geregelt, konkret – also bezüglich der tatsächlichen Namenssituation bei anderen Unternehmen in der Gegend - ist dies in § 30 HGB geregelt.  
Der Grundsatz besagt, dass jede Firma sich von den am selben Ort oder in derselben Gemeinde im Handelsregister bereits eingetragenen Firmen unterscheiden muss. Zur Auflösung einer Kollision ordnet § 30 Abs. 1 HGB das Prioritätsprinzip an. Dieses Prinzip erstreckt sich nicht nur auf Firmenzusätze, sondern auch auf den Firmenkern. Ausnahme: Wenn der Firmenkern durch den Namen des Inhabers gebildet wird (Namensfirma) . In diesem Fall muss aber ein Zusatz hinzugefügt werden, der die neue Firma von der bestehenden unterscheidet. Hier genügt in der Regel die Zufügung des Vornamens. Bei Sachfirmen ist die Unterscheidbarkeit zu verneinen, wenn Wortbild und –klang ähnlich sind (z.B. Commerzbank und Commerzschank, eine Kneipe).

Grundsatz der Firmenbeständigkeit
Müsste die Firma aufgrund des Wahrheitsgebots an jede maßgebliche Veränderung des Unternehmensträgers oder des von ihm betriebenen Unternehmens angepasst werden, würde dies zu einer unerwünschten Zerstörung des in der Firma verkörperten Werts führen (Goodwill). Nach dem Grundsatz der Firmenbeständigkeit kann dafür eine unwahr gewordene Firma in bestimmten Fällen im Interesse des Bestandsschutzes zumindest teilweise fortgeführt werden:

• Fortführung der Firma trotz Namensänderung des Geschäftsinhabers (§ 21 HGB).
• Fortführung der Firma trotz Inhaberwechsels (§20, 24 HGB)
• Erwerb des Unternehmens durch Rechtsgeschäft unter Lebenden, dauerhafter Erwerb des Unternehmens von Todes wegen,
• Inhaberwechsel durch Einbringung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in eine Personenhandelsgesellschaften (§ 24 Abs. 1 HGB).

Registerrechtliches Firmenmissbrauchsverfahren
Das Registergericht kann gemäß § 37 Abs. 1 HGB in Verbindung mit den Verfahrensvorschriften der §§ 140-142 und 132 ff. FGG von Amts wegen gegen den Gebrauch einer unzulässige Firma einschreiten.

Das Handelsregister

Funktionen des Handelsregisters: Das Handelsregister ermöglicht es dem Rechtsverkehr, auf die hinter einer Firma stehenden juristischen oder natürlichen Personen zurückzugreifen, sofern diese persönlich haften. Das Handelsregister gibt im Interesse der Verkehrssicherheit Auskunft über bestimmte Rechtstatsachen, die für den Rechtsverkehr von Interesse sind (Publizitätsfunktion).

Die formelle Publizität wird durch die Pflicht zur Bekanntmachung und das Einsichtsrecht nach § 9 HGB gewährleistet. Auf der materiellen Publizität des Handelsregisters beruht der Vertrauensschutz Dritter durch § 15 Abs. 1 und 3 HGB.  

Daneben dient das Handelsregister auch der staatlichen Kontrolle, da der Registerrichter prüft, ob die einzutragenden Tatsachen oder Rechtsverhältnisse dem Gesetz entsprechend begründet wurden (Kontrollfunktion) . Dies gilt insbesondere für die Rechtsaufsicht im Zusammenhang mit der konstitutiven Eintragung von Kapitalgesellschaften.   Das Handelsregister kommt aber auch dem die Eintragung anmeldenden Kaufmann selbst zugute. Die Registereintragung erleichtert ihm die Beweisführung über Tatsachen (Beweisfunktion).
 
Zum anderen verhindert die Eintragung einer wahren Tatsache in das Handelsregister und deren Bekanntmachung grundsätzlich nach Ablauf von 15 Tagen die Berufung auf einen gegenteiligen Rechtsschein (§ 15 Abs. 2 HGB) . Der Kaufmann kann sich damit unter Umständen eine entsprechende Mitteilung an seine Geschäftspartner ersparen und sich selbst absichern (Publikationsfunktion).

Die handelsrechtliche Stellvertretung

Das private Außenrecht der Unternehmen lebt, soweit es auf rechtsgeschäftlicher Grundlage beruht, weitgehend aus dem bürgerlichen Recht der Stellvertretung. Aus § 164 BGB ergibt sich, dass eine Zurechnung rechtsgeschäftlichen Vertreterhandelns gegenüber dem Unternehmensträger nur unter zwei Voraussetzungen stattfindet:

• Es muss im Namen des Unternehmensträgers gehandelt worden sein;
• Es muss ein Handeln mit Vertretungsmacht vorliegen.

Die organschaftliche Vertretung
Ist der Unternehmensträger Einzelkaufmann, dann kann er als natürliche Person selbst rechtsgeschäftlich oder durch Vertreter handeln. Ist der Unternehmensträger keine natürliche Person (juristische Person, rechtsfähige Personengesellschaft) , dann ist er nur mittels seiner Organe handlungsfähig.

Die juristischen Personen werden gesetzlich vertreten:

• die Aktiengesellschaft wird durch den Vorstand vertreten (§ 78 AktG);
• die GmbH durch die Geschäftsführer (§ 35 GmbHG), ebenso Genossenschaft und Verein;

Bei den rechtsfähigen Personengesellschaften, insb. den Personenhandelsgesellschaften brauchen die Organe nicht ausdrücklich bestellt zu werden. Die Organschaft fällt den Gesamthändern  zu, bei der KG den Komplementären (§§ 125, 161, 170 HGB). Bei den Personengesellschaften ist diese Regelung nach dem umstrittenen Prinzip der Selbstorganschaft sogar zwingend, das heißt es dürfen keine Dritten als Organe bestellt werden (strittig)  – allerdings können Gesellschafter Dritte mit umfassender Geschäftsführungsbefugnis ausstatten.

Organschaftliche Vertretung steht dem Organ und nur dem Organ zu. Beispielsweise kann der Vorstand einer AG zwar einem Dritten Prokura erteilen oder andere Formen der Vertretungsmacht (Generalvollmacht), der Vertreter wird dadurch aber nicht zum Organ. Er hat nur eine sehr weitreichende Vertretungsmacht.

Die Prokura

Die Prokura (§ 48 HGB)  ist eine handelsrechtliche Vollmacht. Sie verleiht dem Prokuristen eine gesetzlich umschriebene Vertretungsmacht.

Die Prokura ist nur eine Vertretungsmacht, nicht mehr und nicht weniger. Im Innenverhältnis zwischen dem Kaufmann, der Gesellschaft und dem Prokuristen kann ein Dienstvertrag vorliegen, ein schlichter Auftrag, ein Gesellschaftsverhältnis, vereinzelt sogar überhaupt keinen Vertrag (Ehegatte als Prokurist). Meistens ist der Prokurist im Innenverhältnis Handlungsgehilfe (§ 59 HGB) , was nichts anderes als ein kaufmännischer Angesteller ist.

Sicherheit des Rechtsverkehrs
Die gesetzlich umschriebene Vertretungsmacht dient in erster Linie der Sicherheit des Rechtsverkehrs. Das BGB geht davon aus, dass jeder, der mit einem Stellvertreter Verträge schließt, das Risiko auf sich nimmt, dass das abgeschlossene Geschäft nicht von der Vertretungsmacht des Stellvertreters gedeckt ist (§ 177 BGB). Man muss sich also der Existenz und des Umfangs der behaupteten Vollmacht vergewissern, etwa durch Vorlage einer Vollmachtsurkunde. Das wäre im Handelsverkehr zu umständlich. Das Institut der Prokura dient aber auch den Interessen des Kaufmanns. Die umfassende Vertretungsmacht macht den Prokuristen zu einem unentbehrlichen Gehilfen. Wer einen Prokuristen für sich handeln lässt, braucht nicht mit lästigen Rückfragen und Verzögerungen zu rechnen. Der Prokurist kann sich im Rechtsverkehr und im Prozess durch einen Auszug aus dem Handelsregister ausweisen.

Die Erteilung der Prokura
Beschränkung auf Kaufleute: Nur Kaufleute können Prokura erteilen (§§ 48 Abs. 1, 4 Abs. 1 HGB). Erteilt ein Kleingewerbetreibender oder sonstiger Nichtkaufmann (Freiberufler)  Prokura, so kann diese Bevollmächtigung in aller Regel als schlichte BGB-Vollmacht aufrechterhalten werden;  sie ist dann nach §140 BGB in die Erteilung einer Generalhandlungsvollmacht umzudeuten.
Keine Identität: Der Prokurist kann nicht mit dem Unternehmensträger identisch sein. Der Einzelkaufmann kann sich nicht selbst zum Prokuristen bestellen, das wäre auch nicht sehr sinnvoll. Ist eine juristische Person Träger des Unternehmens, so kann z.B. die GmbH einem Gesellschafter Prokura erteilen. Sogar der Alleingesellschafter einer Einpersonen-GmbH kann Prokurist sein.  Eine Prokura kann nicht erteilt werden an den organschaftlichen Vertreter. Z.B. an den von der Vertretung nicht ausgeschlossenen Gesellschafter der OHG oder Komplementär, den Geschäftsführer einer GmbH oder das Vorstandsmitglied (§ 78 Abs. 2 AktG) .
Möglich ist: Prokura an Kommanditisten oder an OHG-Gesellschafter, der von der Vertretungsmacht ausgeschlossen ist.   Nur der Inhaber selbst bzw. sein gesetzlicher Vertreter kann die Prokura erteilen (§ 48 Abs. 1 HGB) . Bei der Handelsgesellschaft erteilen die organschaftlichen Vertreter die Prokura. Im Innenverhältnis bedarf es dazu bei der GmbH eines Beschlusses (§ 46 Nr. 7 GmbHG). Bei der Aktiengesellschaft kann die Satzung vorschreiben, dass der Vorstand im Innenverhältnis die Zustimmung des Aufsichtsrats einholen muss (§ 82 AktG) . Prokuraerteilung durch einen Prokuristen ist unwirksam. Es gibt keine Unter-Prokura (§ 52 Abs. 2 HGB) .   Die Prokura muss ausdrücklich erteilt werden (so § 48 Abs. 1 HGB) . Es gibt keine konkludent erteilte Prokura.   Die Prokura ist eintragungspflichtig (§ 53 Abs. 1 HGB).    

Erlöschen der Prokura
Gemäß § 168 S. 1 BGB erlischt die Prokura wie jede andere Vollmacht mit der ihr im Innenverhältnis zugrundeliegenden Rechtsbeziehung. Wird z.B. das Arbeits- oder Dienstverhältnis zwischen dem Unternehmensträger und dem Prokuristen gekündigt, so erlischt mit Ablauf der Kündigungsfrist auch die Prokura.
Besonderer Erklärung bedarf es dann nicht. Das gilt auch, wenn das Innenverhältnis durch Zeitablauf endet. Auch ein ausdrücklicher Widerruf der Prokura bei fortbestehendem Innenverhältnis ist möglich (§§ 168 S. 2 BGB, 52 S. 1 HGB) . Der Tod des Geschäftsinhabers führt nicht zum Erlöschen der Prokura.

Umfang der Prokura
Die Prokura ist eine gesetzlich umschriebene Vertretungsmacht. Ihr Wert besteht darin, dass dem Rechtsverkehr das Risiko pflichtwidrigen Vertreterhandelns weitgehend abgenommen wird. Es ist also streng zu trennen zwischen der Vertretungsmacht und der Frage, ob der Prokurist im Innenverhältnis pflichtwidrig handelt (dazu später) .  

Der Umfang der Vertretungsmacht nach § 49 Abs. 1 HGB ist sehr weit. Der Grundsatz ist in § 49 HGB enthalten: Die Prokura verleiht Vertretungsmacht für alle Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. In vermögensrechtlichen Prozessen des Unternehmensträgers (Einzelkaufmann, Handelsgesellschaft)  haben Zustellungen an den Prokuristen dieselbe Wirkung wie eine Zustellung an den Unternehmensträger selbst.
 
Erfasst sind nicht nur die alltäglichen Rechtshandlungen. Die Einstellung von Personal, die Erteilung von Handlungsvollmacht, die Aufnahme von Darlehen, die Begründung oder Beendigung von Dauerschuldverhältnissen, die Klageerhebung gegen Dritte sind erfasst. Selbst ein gerichtlicher Vergleich in einem Prozess, der für das Unternehmen lebenswichtig ist, kann wirksam vom Prokuristen abgeschlossen werden. Erfasst sind auch nicht nur Rechtsgeschäfte dieses konkreten Handelsgewerbes, sondern alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt. Die Prokura ist also nicht auf den konkreten Geschäftszweck (z.B. Weinhandel)  beschränkt.

Die Prokura ist eine Vertretungsmacht für Verkehrsgeschäfte nach außen. Sie wirkt nicht in das Organisationsrecht der Unternehmen. Die Änderung des Unternehmensgegenstandes liegt deshalb außerhalb der Vertretungsmacht des Prokuristen. Alle Rechtshandlungen, die die Struktur des Unternehmens betreffen, liegen außerhalb der gesetzlichen Vertretungsmacht des Prokuristen, so etwa die Einstellung oder Veräußerung des Handelsgeschäftes, die Aufnahme von Gesellschaftern.  

Gesetzliche Grenzen:

• Höchstpersönlichkeit bestimmter Geschäfte (z.B. Prokuraerteilung durch den Prokuristen ist nicht möglich);
• die Veräußerung und Belastung von Grundstücken bedarf besonderer Vollmacht - § 49 Abs. 2 HGB.    

Grenzen der Prokura
Rechtsgeschäftliche Grenzen können der Prokura grundsätzlich nicht gesetzt werden (§ 50 Abs. 1 HGB).

Die Prokura kann nicht auf bestimmte Geschäfte oder eine bestimmte Art von Geschäften beschränkt oder an zeitliche oder örtliche Voraussetzungen geknüpft werden (§ 50 Abs. 2 HGB). Im Innenverhältnis kann der Kaufmann dem Prokuristen z.B. Wechselgeschäfte oder größere Darlehen untersagen oder die Eingehung langfristiger Verträge an seine Zustimmung binden, aber dies sind nur interne Pflichtbindungen, die den Geschäftspartner grundsätzlich nichts angehen.

Eine Ausnahme ist die sogenannte Filialprokura nach § 50 Abs. 3 HGB. Wenn ein Einzelkaufmann mehrere Unternehmen unter verschiedenen Firmen betreibt, kann er die Prokura auf eines dieser Unternehmen beschränken. Aber auch auf eine Zweigniederlassung innerhalb eines Unternehmens kann die Prokura beschränkt werden, wenn die Selbständigkeit der Zweigniederlassung durch die Firma erkennbar ist.   Keine gegenständliche Beschränkung der Prokura, aber doch eine funktionelle Beschränkung der Vertretungsmacht ist die Gesamtprokura.

Ein Prokurist, dem Gesamtprokura erteilt ist, kann nur in Gemeinschaft mit einem anderen Vertreter - meist einem Prokuristen oder Geschäftsführer - handeln. Es gibt verschiedene Arten der Gesamtprokura:

• bei der allseitigen Gesamtprokura kann jeder Prokurist nur gemeinsam mit dem anderen (oder mit einem von mehreren oder mit einem bestimmten oder mit allen anderen)  Prokuristen handeln.
• bei der halbseitigen Gesamtprokura wird Prokurist 1 zum Einzelprokuristen bestellt, während Prokurist 2 nur Gesamtprokura gemeinsam mit Prokurist 1 hat.
• als gemischte Gesamtprokura bezeichnet man die Prokura, die den Prokuristen nur zur Vertretung gemeinsam mit einem organschaftlichen Vertreter einer Gesellschaft berechtigt.

In allen Fällen der gemischten Gesamtprokura erweitert sich der sachliche Umfang der Vertretungsmacht. Der Prokurist kann gemeinsam mit dem organschaftlichen Vertreter alle Geschäfte abschließen, die von der organschaftlichen Vertretungsmacht gedeckt sind, zum Beispiel auch weitere Prokuristen bestellen und über Grundeigentum verfügen.

Als gemischt beidseitige Gesamtprokura bezeichnet man eine Gestaltung, bei der der organschaftliche Vertreter einer Gesellschaft auch ohne den Prokuristen, dieser aber nicht ohne den organschaftlichen Vertreter auftreten kann. Diese Gestaltung wird vor allem im Verhältnis zwischen dem Geschäftsführer einer GmbH und einem Prokuristen gewählt.  

Der Missbrauch der Prokura
Der Kaufmann kann im Innenverhältnis dem Prokuristen eine Begrenzung auferlegen, die sein rechtliches Dürfen beschränkt, nicht aber sein rechtliches Können. Verstößt der Prokurist gegen die Beschränkungen im Innenverhältnis, so bleibt die Vertretung wirksam. In Betracht kommt nur Schadensersatz.

Dieser Grundsatz wird durchbrochen durch die Regeln vom Missbrauch der Prokura. Voraussetzung ist, dass der Prokurist wissentlich zum Nachteil des Geschäftsherrn handelt. Ferner, dass der Dritte in bösem Glauben handelt. Eindeutig Bösgläubigkeit liegt vor bei Kollusion, wenn Prokurist und Dritter gemeinschaftlich unter Ausnutzung der Prokura zum Nachteil des Geschäftsherrn handeln. Bösgläubigkeit liegt auch bei einer positiven Kenntnis des Dritten vom Missbrauch der Vertretungsmacht vor.

Liegt Missbrauch der Vertretungsmacht vor, so verwehrt die Rechtsprechung dem Dritten die Berufung auf die Rechtswirkungen des Rechtsgeschäfts (§ 242 BGB). Andere lösen den Fall mit entsprechender Anwendung der §§ 177 ff. BGB. Der Prokurist wird dann so behandelt wie ein Vertreter ohne Vertretungsmacht.

Die Handlungsvollmacht

Rechtsnatur und Funktion
Der Handlungsbevollmächtigte ist - im Gegensatz zum Prokuristen - bevollmächtigt, alle Geschäfte und Rechtshandlungen vorzunehmen, die der Betrieb eines konkreten Handelsgewerbes gewöhnlich mit sich bringt (also: Branchenüblichkeit).

Eine Handlungsvollmacht ist deshalb grundsätzlich eine unternehmensbezogene Vollmacht, die keine Prokura ist.   Sie ist Vollmacht im Sinne des § 167 BGB. Im Unterschied zur Prokura besitzt sie aber keinen zwingend, gesetzlich umschrieben Umfang. Sie erlaubt nach § 54 Abs. 1 HGB jedem Dritten lediglich die Vermutung, ihr Umfang entspreche dem gewöhnlichen Umfang einer solchen Vollmacht.
 
Weicht der tatsächliche Umfang der Vollmacht von dieser Vermutung ab, so muss ein Dritter dies nach § 54 Absatz 3 HGB allerdings nur dann gegen sich gelten lassen, wenn er die Abweichung kannte oder kennen musste. Die Vermutung ist daher widerlegbar und der Umfang der Vertretungsmacht nicht zwingend.   Das Recht der Handlungsvollmacht (§§ 54-58 HGB)  ist durch die Handelsrechtsreform nicht geändert worden.

Die Erteilung und das Erlöschen der Handlungsvollmacht
Die Erteilung ist formfrei. Sie kann nicht in das Handelsregister eingetragen werden. Anders als § 48 Satz 1 HGB für die Prokura verlangt § 54 HGB keine ausdrückliche Erklärung der Handlungsvollmacht. Eine konkludente Handlungsvollmacht ist deshalb möglich. Unwirksame Prokura kann oft gemäß §140 BGB in Handlungsvollmacht umgedeutet werden. Handlungsvollmacht kann auch von anderen Personen als dem Inhaber des Handelsgewerbes in Vertretung des Kaufmanns erteilt werden, z.B. vom Prokuristen. Sogar ein Handlungsbevollmächtigter kann Handlungsvollmacht als Vertreter erteilen, sog. Untervollmacht. Zur Vollsubstitution s. § 58 HGB – Zustimmung des Inhabers oder Prokuristen.   Auch die Handlungsvollmacht kann nur vom Kaufmann, nicht vom Kannkaufmann/Kleingewerbetreibenden oder Freiberufler erteilt werden.   Das Erlöschen der Handlungsvollmacht richtet sich nach BGB.
 
Arten und Umfang der Handlungsvollmacht
Anders als für die Prokura schreibt das Gesetz den Umfang der Handlungsvollmacht nicht zwingend fest. Ihn bestimmt deshalb der Vollmachtgeber. § 54 Satz 1 stellt lediglich eine widerlegbare Vermutung über den Umfang auf.   Im Hinblick auf den Umfang sind drei Arten der Handlungsvollmacht zu unterscheiden: Generalhandlungsvollmacht, Arthandlungsvollmacht und Spezialhandlungsvollmacht.

Die Generalhandlungsvollmacht erstreckt sich auf alle Geschäfte und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt und geht damit weit. Im Unterschied zur Prokura wird bei ihr jedoch nicht auf ein beliebiges Handelsgewerbe, sondern auf das konkrete Gewerbe des Inhabers abgestellt. Die Arthandlungsvollmacht erstreckt sich auf eine bestimmte Art von Geschäften. Die Spezialhandlungsvollmacht erstreckt sich auf ein bestimmtes Geschäft.

Dem Handlungsbevollmächtigten gleich gestellte Personen
Nach § 55 Satz 1 HGB findet § 54 HGB auch auf Handlungsbevollmächtigte Anwendung, wenn diese als Handelsvertreter oder Handelsgehilfen außerhalb des Betriebs mit dem Abschluss von Geschäften betraut sind. § 54 HGB bezieht sich also zunächst nur auf Mitarbeiter, die im Betrieb tätig werden. § 55 Absatz 2 und 3 HGB enthält für die Außendienstmitarbeiter Einschränkungen.

Die Stellvertretung durch den Ladenangestellten
Die Vorschrift im § 56 HGB steht in einem engen Sachzusammenhang zur Handlungsvollmacht. Hiernach gilt derjenige, der in einem Laden oder offenen Warenlager angestellt ist, als „ermächtigt“, also: „bevollmächtigt“ zu den in einem solchen Laden gewöhnlich vorkommenden Verkäufen und Empfangnahmen. Die Vorschrift dient dem Verkehrsschutz. Wer in einem fremden öffentlichen Geschäftsraum einen Vertrag schließt oder eine Rechtshandlung vornimmt, soll nicht das Risiko tragen müssen, dass die für den Geschäftsinhaber Auftretenden ohne Vertretungsmacht handeln. Umgekehrt kann der Inhaber ja nicht jedem Verkäufer eine Prokura erteilen. Auch § 56 HGB regelt keine gesetzliche Vertretungsmacht, ebenso wenig wie Prokura und Handlungsvollmacht. Bei § 56 HGB kommt es allerdings nicht darauf an, ob der Geschäftsinhaber tatsächlich bevollmächtigt hat. Es wird das Vertrauen des Rechtsverkehrs auf den Anschein einer solchen Bevollmächtigung geschützt.    

Hilfspersonen und Absatzvermittlung im Handelsrecht

Der Kaufmann kann ein Unternehmen natürlich nicht alleine betreiben. Er benötigt Hilfskräfte. Diese unterteilt man im unselbständige kaufmännische Hilfspersonen und selbständige kaufmännische Hilfspersonen.

Die unselbständigen kaufmännischen Hilfspersonen

Der Kaufmann benötigt Arbeitnehmer, also Angestellte und Arbeiter. Das Recht der Arbeitsverhältnisse mit ihnen ist Arbeitsrecht und wird in den dortigen (verstreuten)  Gesetzen geregelt. Im HGB finden sich nur kleinere, unbedeutende und dort auch fehlplatzierte arbeitsrechtliche Sonderregelungen (Splitter)  zum Handlungsgehilfen und früher auch zum kaufmännischen Auszubildenden und Volontär. 

Der Handlungsgehilfe (§§ 59 ff. HGB)
Handlungsgehilfe ist nach der Legaldefinition des § 59 HGB, wer in einem kaufmännischen Unternehmen zur Leistung kaufmännischer Dienste gegen Entgelt angestellt ist. Man nennt diese Personen heute neutraler „kaufmännische Angestellte“. Arbeitsrechtlich handelt es sich um Arbeitnehmer in der Form der Angestellten. Angestellte werden abgegrenzt gegenüber den gewerblichen Arbeitnehmern (Arbeiter) . Angestellte erbringen eine überwiegend gedanklich-geistige Tätigkeit. Kaufmännische Angestellte (Handlungsgehilfen)  sind Buchhalter, Bürovorsteher, festangestellte Vertreter, Verkaufsfahrer usw.

Das arbeitsrechtliche Sonderrecht. Das arbeitsrechtliche Sonderrecht des Handlungsgehilfen im HGB ist nur noch bedeutsam wegen des gesetzlichen Wettbewerbsverbots des § 60 Abs. 1 HGB. Danach ist es dem Handlungsgehilfen untersagt, während der Dauer des Arbeitsverhältnisses ohne Einwilligung des Kaufmanns ein Handelsgewerbe zu betreiben oder im Handelszweig des Arbeitgebers Geschäfte (für eigene oder fremde Rechnung)  zu machen. Bei einem Verstoß ist der Handlungsgehilfe zum Schadensersatz verpflichtet oder zur Herausgabe des Gewinns. Rein private Geschäfte sind auszunehmen.  
Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses besteht im Rahmen der allgemeinen Grenzen (nachwirkende Treuepflicht, § 826 BGB sowie §§ 1 und 17 UWG)  freier Wettbewerb, sofern nicht ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot gemäß §§ 74 ff. HGB vereinbart wurde (dort Schriftform und Entgeltlichkeit) . Dies geschieht allerdings in sensiblen Bereichen sehr häufig.    
Kaufmännische Auszubildende und Volontäre (früher: Handlungslehrlinge)
 Zu ihnen findet sich konkret nur noch § 82a HGB (Wettbewerbsverbot des Volontärs)  – aber auch diese Regelung ist durch das Berufsbildungsgesetz gegenstandslos geworden.

Die selbständigen Hilfspersonen des Kaufmanns

Für den Absatz von Produkten, die Kundenbetreuung und die Vermittlung von Dienstleistungen bedienen sich heute die meisten Unternehmen anderer Unternehmen. Sie können damit unter Umständen kostengünstiger und effektiver arbeiten als mit eigenen Angestellten. Sie sind nicht so gebunden wie mit eigenen Arbeitnehmern. Ein KfZ-Hersteller kann den Vertrieb seiner Produkte durch eigene Filialen organisieren. Die Praxis ging lange einen anderen Weg. Der Vertrieb wird rechtlich selbständigen Vertragshändlern übertragen, die auf eigene Rechnung und mit eigenem unternehmerischen Risiko am Markt handeln.
 
Das Handelsgesetzbuch enthält keine allgemeinen Regelungen für den Fall, dass Kaufleute, bzw. Unternehmen sich anderer, rechtlich selbständiger Unternehmen bedienen. Im HGB finden sich lediglich einzelne, schon im letzten Jahrhundert bekannte und übliche Methoden, so die Einschaltung eines Handelsvertreters (§§ 84 ff. HGB)  oder eines Handelsmaklers (§§ 93ff. HGB).
Dabei handelte es sich nur um einen schmalen Ausschnitt der in der Praxis üblichen Absatzvermittlungsverhältnisse. Bekannt ist heute in der Betriebswirtschaft der Begriff Outsourcing. Man verwendet unter anderem Vertragshändler sowie das Franchising.

1.            Der Handelsvertreter

Das im HGB normierte Recht des Handelsvertreters beschränkt sich vor allem auf die Ausgestaltung des Innenverhältnisses zwischen dem Unternehmen und dem Handelsvertreter, §§ 84 bis 92c HGB. Das Außenverhältnis ist nur hinsichtlich der Vertretungsmacht in §§ 91, 91b angesprochen.  Der Handelsvertreter hat noch keine Vollmacht, sie ist separat nach den allgemeinen Vorschriften zu erteilen. Subsidiär gilt das Dienstvertragsrecht der §§ 611ff. BGB.  

Nach § 84 Abs. 1 Satz 1 HGB ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.   Selbständig ist der Handelsvertreter nur, wenn er seine Tätigkeit im wesentlichen frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann.

Es kommt dabei auf die persönliche, nicht die wirtschaftliche Selbständigkeit an.   Das Merkmal der Selbständigkeit soll den Handelsvertreter vom Angestellten abgrenzen (§ 84 Abs. 2 HGB) . Dies ist relevant für die Anwendbarkeit des Arbeitsrechts auf das Vertragsverhältnis und die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte. Entscheidendes Abgrenzungsmerkmal ist die fehlende Fähigkeit, seine Tätigkeit im wesentlichen frei zu gestalten und seine Arbeitszeit zu bestimmen.  

Der Handelsvertreter braucht nicht eine natürliche Person zu sein, es kann auch eine Handelsgesellschaft (z.B. GmbH)  sein. Auch ein Tochterunternehmen des „Unternehmers“ kommt in Frage.   Ist der Handelsvertreter Kaufmann, so ist er verpflichtet, seine Firma in das Handelsregister eintragen zu lassen.   Handelsvertreter können aber nicht nur Kaufleute im Sinne der §§ 1 ff. HGB sein, sondern auch Kannkaufleute, die als Kleingewerbetreibende von der Option des § 2 HGB keinen Gebrauch machen. Das stellt § 84 Satz 4 HGB-neu ausdrücklich klar.

2.            Der Kommissionär

Das Kommissionsgeschäft im Sinne der §§ 383 ff. HGB ist ein Handelsgeschäft bei dem der Kommissionär das Ausführungsgeschäfts im eigenen Namen für fremde Rechnung (des Kommittenten)  abschließt.   Das Kommissionsgeschäft hat aufgrund der wachsenden Zahl von Handelsvertretern und Vertragshändlern sehr an Bedeutung verloren. Eine Rolle spielt es allerdings noch im Kunst- und Weinhandel sowie ganz besonders im Wertpapierhandel. Orders zum Aktienkauf- und -verkauf werden von der Bank als Kommissionär ausgeführt im eigenen Namen für Rechnung des Anlegers.

Charakteristisch für das Kommissionsgeschäft ist das Dreiecksverhältnis  zwischen Kommittenten, Kommissionär und Drittem. Das macht diese Rechtsfigur auch juristisch und intellektuell reizvoll.
Dabei sind drei Rechtsbeziehungen zu unterscheiden:

1. Das Kommissionsgeschäft (zwischen Kommittent und Kommissionär)
2. Das Ausführungsgeschäft (zwischen Kommissionär und Drittem)
3. Das Abwicklungsgeschäft (zwischen Kommissionär und Kommittenten).

Im Gegensatz zum Handelsvertreter tätigt der Kommissionär das Ausführungsgeschäft im eigenen Namen. Das tut auch der Vertragshändler oder Franchisenehmer. Im Gegensatz zu diesen handelt der Kommissionär aber für fremde Rechnung. Die Kommission ist also ein Anwendungsfall der mittelbaren Stellvertretung.   Der Kommissionär wird aus dem Ausführungsvertrag mit dem Dritten allein berechtigt und verpflichtet.

Den Kommittenten treffen lediglich die wirtschaftlichen Konsequenzen des Ausführungsgeschäfts („für Rechnung“) , da der Kommissionär das wirtschaftliche Ergebnis mit Hilfe des sogenannten Abwicklungsgeschäfts (z.B. Übereignung des gekauften Gegenstandes, Abtretung des Kaufpreisanspruchs)  auf den Kommittenten zu übertragen hat. Zwingend ist allerdings nur die mittelbare Stellvertretung im Rahmen des Verpflichtungsgeschäft mit dem Dritten.

Im Rahmen des Verfügungsgeschäft mit dem Dritten kann der Kommissionär durchaus im Namen des Kommittenten auftreten, er wird dies allerdings nur selten tun.

3.            Der Handelsmakler

Die Legaldefinition findet sich in § 93 Abs. 1 HGB: Danach ist Handelsmakler, wer gewerbsmäßig für andere Personen die Vermittlung von Verträgen über bewegliche Gegenstände des Handelsverkehrs übernimmt, ohne von ihnen ständig damit betraut zu sein. Der Begriff des Handelsmaklers ist enger als der des Zivilmaklers nach BGB (§§ 652 ff. BGB) .  

Der Handelsmakler ist selbständiger Unternehmer und grundsätzlich Kaufmann – gemäß § 93 Abs. 3 HGB wird aber auch der kleingewerbliche „Handels-„Makler in den Schutzbereich der Vorschriften einbezogen. Früher war die Handelsmäkelei  ein Grundhandelsgewerbe gem. § 1 Abs. 2 Nr. 7 HGB – die §93f. galten aber auch für den Minderkaufmann. Vergleiche die Situation beim Handelsvertreter.

Die Handelsmaklertätigkeit setzt gewerbsmäßiges Handeln voraus. Der Gelegenheitsmakler ist unabhängig vom Gegenstand seiner Tätigkeit nur Zivilmakler. Die vom Handelsmakler zu leistende Vermittlung von Verträgen erfordert aber mehr als die Leistung des Nachweismaklers, der sich mit dem bloßen Nachweis von Gelegenheiten zum Vertragsabschluß begnügen kann.   Sie ist aber auch weniger als die Leistung des Abschlussvertreters, der den Vertrag selbst im fremden Namen zu schließen hat.   Allerdings kann auch der Handelsmakler durchaus die von ihm vermittelten Verträge selbst abschließen, wenn ihm hierzu eine gesonderte Vertretungsmacht erteilt wurde. Umgekehrt kann die Tätigkeit des Handelsvertreters auf Vermittlung beschränkt sein.  

Im Unterschied zum Handelsvertreter ist der Handelsmakler nicht verpflichtet, ständig für einen Unternehmer tätig zu sein. Vertraglich gesehen, ist der Handelsmakler „Augenblicksvermittler“ für bestimmte Geschäfte und keinesfalls in das Vertriebssystem des Auftraggebers auf Dauer eingebunden.

4.            Der Vertragshändler
 
Der Vertragshändler ist ein Eigenhändler. Er kauft und verkauft Waren im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Es handelt sich nicht um einen im HGB geregelten Vertragstypus. Der normale Einzelhändler hat eine Vielzahl von Produkten im Sortiment und keine besonderen (außer kaufvertraglichen)  Beziehungen zum Produzenten.
 
Die Hersteller von Markenartikeln sind allerdings daran interessiert, Einfluss auf den Vertrieb ihrer Produkte und das Image ihrer Marke zu nehmen. Deshalb wurde schon frühzeitig mit einem bestimmten Kreis von Eigenhändlern eine intensivere Beziehung aufgebaut, sie in das Vertriebsnetz eingegliedert und dies vertraglich abgesichert.

Diese Vertragshändler verpflichten sich dabei, die Vertragsware im Vertragsgebiet ständig zu vertreiben und den Absatz durch fachkundige Beratung, spezielle Werbung und bei technischen Problemen auch durch das Führen eines Ersatzteillager, Bereitstellung von Service und Support den Kundenkontakt zu fördern. Insbesondere in der Automobilbranche ist diese Form der Absatzvermittlung verbreitet.

5.            Franchising

Beim Franchising überlässt der Franchisegeber seine Erzeugnisse oder seinen Service anderen Unternehmen, den Franchisenehmern, unter Verwendung einheitlicher Ausstattung, eines einheitlichen Namens und Auftretens nach außen, Symbols oder Marke und eines einheitlichen Vertriebssystems. Auch der Franchisenehmer ist Eigenhändler, handelt also im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Besonders verbreitet ist das Franchising im Hotel- und Gaststättengewerbe  oder bei Hauslieferanten. Der Franchisenehmer ist noch stärker in das Vertriebssystem des Franchisegebers eingebunden als der Vertragshändler.

Er tritt am Markt nur noch unter der gemeinsamen Marke in Erscheinung. Vgl. demgegenüber: Vertragshändler im Automobilbereich treten unter am Ort durchaus bekannten eigenen Firmen auf und haben eigenes Firmen-Logo.   Franchising gibt es auch in der Form, dass der Franchisegeber dem Franchisenehmer erlaubt, die zu vertreibenden Waren selbst nach bestimmten Maßgaben, Mustern und Rezepturen des Franchisegebers herzustellen. Franchising ist deshalb keine klar umrissene rechtliche Figur, sondern ein wirtschaftlicher Sammelbegriff zur Umschreibung bestimmter Vertriebskonzepte.

Das Recht des Handelsvertreters kann deshalb nur nach Umständen des Einzelfalls herangezogen werden. Entspricht die Stellung des Franchisenehmers der eines Handelsvertreters, dann kann das Handelsvertreterrecht wie beim Vertragshändler analog angewandt werden. Das gilt nicht nur für das Recht der außerordentlichen Kündigung, sondern auch für den Ausgleichsanspruch nach §89b HGB.  

Beim sog. Subordinationsfranchising kommt wegen der intensiven Einbindung in die Absatzorganisation und der Dichte leistungsbezogener Weisungen auch die Anwendung arbeitsrechtlicher Vorschriften in Betracht, sei es, dass der Franchisenehmer unmittelbar die Voraussetzungen des Arbeitnehmerbegriffs erfüllt, sei es, dass er aufgrund seiner wirtschaftlichen Unselbständigkeit und der hieraus folgenden und mit einem Arbeitnehmer vergleichbaren sozialen Schutzbedürftigkeit als arbeitnehmerähnliche Person zu qualifizieren ist.

rechtliche hinweise | credits | F.A.Q.